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定金罚则适用中的若干问题

定金罚则适用中的若干问题           定金罚则在实践中的应用问题一直是司法实务领域的难点问题。关于定金罚则的适用条件、定金罚则的的适用方式,以及未约定情形下定金的类型等问题,都是实践中争议较大的问题。笔者认为,这些问题的出现,与定金性质的不明确有直接关系,因此在理论上理清定金的性质就显得十分必要。本文拟从定金性质的探讨入手,分析实践中定金法则适用的几个问题。   一、如何界定定金的性质?   《中华人民共和国民法通则》第89条规定:“依照法律的规定或者按照当事人的约定,可以采用下列方式担保债务的履行:……(三)当事人一方在法律规定的范围内可以向对方

阅读(473) 评论(0) 2008-12-21 20:06

论新的证据的界定与适用

  一、“新的证据”之价值分析   在诉讼活动中,证据是决定案件胜诉与否的关键所在。而在证据提供方面存在两种不同的立法模式。一种是证据随时提出主义,一种是证据适时提出主义。所谓证据随时提出主义是指当事人有权在诉讼的任何阶段随时出证据,而不受时间的限制,甚至在诉讼终结之后也可提出,引起再审程序的发生。而证据适时提出主义是指当事人必须在法定或指定的期限内部提出证明其主张的相关证据,逾期则产生证据失权的法律后果。一般说来证据适时提出主义包含以下两方面的内容:“是举证时限。负有举证责任的当事人必须在法律规定或法院指定的期限内尽其所能地提供支持其主张的证据。二是法律后果即证据失权。当事人逾期举证,则丧失证据提出和证明权,在以后的诉讼中不能再提出证据或提出的证据不能为法院采纳而丧失其证据的证明力。   由于受追求”客观事实“诉讼理念的影响,以及立法上举证时限制度的缺陷,我国以前的民事诉讼实行的是证据随

阅读(328) 评论(0) 2008-10-28 18:45

梁彗星物权法讲座:制定和实施物权法的若干问题(下)

(三)物权法定原则   物权法第五条规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”这就是物权法定原则。物权法定原则的含义是,物权的种类及各类物权的内容,必须由法律明文规定,不允许当事人自由创设物权和改变物权的内容。我们很容易想到一个问题,物权法与合同法,同属于民法的财产法,为什么物权法要实行物权法定原则,而合同法却实行合同自由原则?   合同法为什么不规定“合同法定”原则,而是规定合同自由原则呢? 因为合同上的权利属于债权,债权是相对权,不具有排他性,只在合同当事人之间有效,对当事人以外的人无效。因此,当事人之间的合同,原则上不会损害国家、社会和他人的利益。现实生活中的绝大多数合同,也的确对国家利益、社会公共利益、他人利益没有什么损害。既然这样,就完全可以实行合同自由原则,允许当事人自由创设合同类型、改变合同的内容,甚至可以把两种、三种合同内容结合在一起,搞一个很复杂的新合同。万一有人滥用合

阅读(243) 评论(0) 2008-02-21 13:13

梁彗星物权法讲座:制定和实施物权法的若干问题

梁彗星物权法讲座:制定和实施物权法的若干问题   (07年3月29日贵州)   中国社会科学院学部委员 梁慧星   我讲的题目是制定和完善物权法的若干问题。分为四个部分:先讲什么是物权法、物权法有什么功能;再介绍我如何理解制定和实施物权法的重大意义;其次介绍物权法的几项基本原则;最后介绍物权法制定中社会上普遍关注的一些问题。预计讲两个小时,最后可以留一段时间回答问题。   一、什么是物权法、物权法有什么作用?   (一)物权法是规范物的归属和利用的法律规则   物权法所说的“物”,是指“有形财产”,即看得见、摸得着的财产,如土地、房屋、汽车、手机等,是与无形财产(如专利技术、商业秘密、商标、著作权)相对应的。有形财产,以是否可以移动为标准,分为不动产和动产。土地、建筑物,属于不动产;船舶、飞机、机动车、彩电、冰箱、手机等,属于动产。物权法第二条第一款规定,“因物的归属和利用而产

阅读(276) 评论(0) 2008-02-21 13:08

代理诉讼案件的操作技巧

代理诉讼案件的操作技巧执业律师在办理诉讼案件过程中,既要具备深邃的事物洞察力和敏捷的应变能力,更要具有严密的逻辑思维能力和高超的语言文字驾驭能力,在实际操作中还要注意以下几个问题。 一、接受委托阶段  1、咨询。   接询律师要以友善的态度,并带着同情心倾听当事人不得不向你说的一切。当事人可能会重复自己的话,不要制止他,让他完全倾吐他欲说的东西,当事人的讲话可能是滔滔不绝的雄辩,也可能是对对方当事人的诽谤或侮辱,你应当听完他的全部叙述,因为你不能漏过其中的任何事实。律师不应当满足于只听一遍当事人的叙述,应当要求当事人反复对同一件事的叙述以确定基本事实。只有确定了案件事实,才能提出恰当的咨询意见。   2、洽谈。   确定律师费用的问题一向非常棘手,特别对于初级律师来说,更是如此。初级律师可能还未建立起自己的名声,而当事人也许与他又无特别的交情可言,所以,律师不得不冒接受一个杀价的当事

阅读(273) 评论(0) 2007-11-12 18:12

律师法不应规定律师以维护社会公平和正义为使命

律师法草案第二条规定“ 律师是依法取得律师执业证,提供法律服务的法律职业人员。 律师以维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施,维护社会公平和正义为使命。”笔者认为应该改为“律师是依法取得律师执业证,提供法律服务的法律职业人员。 律师以维护当事人的合法权益为使命来维护法律的正确实施和维护社会公平和正义。”理由如下: 1、使命具有义务的含义,律师根本义务应当是尽最大可能的维护当事人的合法权益; 2、维护法律的正确实施和维护社会公平和正义是律师、检察官、法官的共同目的,而不是使命; 3、中国律师只拥有请求权(律师的最大特点是被动、消极、请求权。他寻求的所有权力归结一条就是请求,请求取保候审、请求解除强制措施、请求会见、请求调查等等),请求权的作用是相对的,在维护社会公平和正义方面没有决定权(决定权在法官手中),如果要求一个只具有请求权利的人以维护社会公平和正义为使命是没有任何现实意义的;

阅读(305) 评论(0) 2007-11-03 12:23

尹 田:建立和谐社会要求物权法坚持平等保护思想

中国经济社会存在各种权利主体。就所有权而言,有国家所有权、集体所有权和中国公民的所有权,还有外国公民的个人财产所有权。如果财产属于一个企业法人,还会存在企业法人的财产所有权,就他物权而言,无论是对于土地的各种用益物权,或者是对于动产或者动产的各种担保权,都可以为国有企业、其他企业或者公民个人所享有。也就是说,这样一个经济社会存在各种各样的利益。这样就涉及到一个问题:对各种各样的所有权以及其他财产权利,物权法应不应当平等地、一视同仁地予以法律保护,比如对一栋属于国家所有的房屋和一栋属于普通老百姓的商品房,一个是国家所有,另一个是私人所有,在物权法的保护方法上,如果涉及到这两种利益、两个房屋,它们的利益发生某种冲突的时候,是适用相同的法律规则还是适用不同的法律规则?如果这两栋房子相邻,由于通行、海水、采光等等发生了利益冲突,这时候物权法究竟是应当依照平等的原则去处理和协调双方的冲突还是有所偏袒

阅读(314) 评论(0) 2007-09-24 13:08